new5 free

شناسایی و یا انکار اصل حاکمیت اراده درحقوق بین الملل خصوصی ایران

199.000تومان

توضیحات

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد میبد
دانشکده ادبیات وعلوم انسانی، گروه حقوق

پایان¬نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M.Sc. يا M.A.)
گرایش: حقوق بین الملل

108 صفحه

چکیده

با توجه به اینکه حقوقدانان قانون حاکم بر قراردادهاي بین المللی خصوصی را قانون حاکمیت اراده می دانند، عام ترین قاعده حقوق ایران، یعنی ماده 968 قانون مدنی، که مبناي اصلی تعیین قانون حاکم بر قرارداد است و بیش از 77 سال از عمر آن می گذرد ، « تعهدات ناشی از عقود » را، تابع « قانون محل وقوع عقد » می داند؛ امري که در سکوت رویه قضایی، استادان حقوق را به 3 گروه تقسیم کرده است: گروهی که با تکیه بر تحقیقات حقوق بین الملل خصوصی حکومت قانون محل وقوع عقد بر قرارداد را نپذیرفته اند و گروهی دیگر که ظاهراً در حکم ماده 968 مشکلی نیافته اند و به قضای قانونگذار تن داده اند و سر انجام گروهی که حکم قانونگذار را بسیار پسندیده اند.بر همین اساس، شناسایی و یا انکار اصل حاکمیت اراده درحقوق بین الملل خصوصی ایران دغدغه اصلي و پرسش اساسي ما در این تحقیق خواهد بود که بر مبنای ماده 968 قانون مدنی و با استفاده از روش توصیفي تحلیلي آن را مورد ارزیابی و بررسي قرار مي دهیم. فرضیه اصلي ما در این تحقیق این نکته است که تعیین قانون حاکم بر قرارداد، گزینه اي از میان گزینه هاي گوناگون –یعنی قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا و قوانین دیگر – نیست بلکه تنها یک قانون-یعنی قانون حاکمیت اراده– است که باید بر قراردادهاي بین المللی خصوصی حکومت نماید. . هم چنین مي توان گفت هدف از این پژوهش آن است که دید جامعي نسبت به فقدان رویه قضایی، ضمن ارائه تفسیري اصول گرایانه از ماده 968 ، بر ضرورت اصلاح آن نیز تأکید شود. در این زمینه از روش کتابخانهای و استفاده از منابع مکتوب و هم چنین مطالعات میداني بهره گرفته شده است.

واژگان کلیدی: قانون حاکمیت اراده،اراده ، تراضی طرفین، تعارض قوانین ، حقوق بین الملل

فهرست مطالب:

عنوان شماره صفحه
فصل اول :کلیات تحقيق
چکیده
مقدمه 2
1-1 بیان مسئله 3
1-2-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق 4
1-3 هدف تحقیق 5
1-1-3 هدف کلی 5
2-1-3 اهداف فرعي 5
4-1 هدف های کاربردی 5
5-1 سوالات تحقیق 6
1-5-1 سوال اصلی 6
2-5-1 سوال فرعی 6
6-1 فرضیه ها 6
7-1 بهره وران 6
8-1 جنبه نوآوری و جدید بودن تحقیق 7
9-1 مروری بر ادبیات و سوابق تحقیق 7
10-1 روش شناسي تحقيق 8
11-1 تعریف کلید واژه ها 9
1-11-1 مفهوم اراده 9
2-11-1 تراضی طرفین 10
1-11-2-1 تراضی در لغت : 11
1-11-2-2 رضا درمعنای اصطلاحی 12
1-11-2-3 در اصطلاح حقوقی 14
1-11-3 اصل حاکمیت اراده 15
3-11-1-1 اصل استقلال اراده 19
2-1-11-3 اصل اباحه 19
3-11-1-3 اصل نفوذ و اعتبار عقود و تعهدات 21
فصل دوم: مروری بر ادبیات وسوابق مربوطه
2- 1 تاریخچه حاکمیت اراده: 28
1-1-2 تاریخچه حاکمیت اراده در قرون وسطی 28
1-1-1-2 تأثیر مبادی و اصول دینی و حقوق کلیسا 29
2-1-1-2 تأثیر عوامل اقتصادی 29
3-1-1-2 تأثیر عوامل سیاسی 30
2-1-2 تاریخچه حاکمیت اراده در قرون جدید 30
3-1-2 تاریخچه حاکمیت اراده در ایران و فقه امامیه 31
1-3 فصل سوم : روش تحقیق
روش تحقیق 35
2-3 گردآوری اطلاعات 36
3-3 روش تجزیه‌وتحلیل اطلاعات 36
4-3 قلمروتحقیق 37
فصل چهارم: بحث
مقدمه 39
1-4 جایگاه مادة 968 قانون مدنی 47
2-4 امري یا تکمیلی و تفسیري بودن مادة 968 قانون مدنی 53
4-3 نظريه حاكميت اراده متعاقدان( اختياري بودن ماده 968 قانون مدني ) 60
4-4گستره حاکمیت اراده 64
4-5 نقد حاکمیت مطلق اراده: 64
6-4 استثناهاي حاکمیت اراده 67
1-6-4 مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه: 67
2-6-4 مخالفت با قانون آمره 69
3-6-4 تقلب نسبت به قانون 69
7-4 محدوده انتخاب طرفین (محدودیت هاي اصل حاکمیت اراده): 70
1-7-4 تعیین قانون مرتبط با قرارداد: 71
4-7-2 تعیین قانون داخلی یک دولت: 72
4-8 سکوت طرفین: 72
9-4 ارزیابی حقوق ایران: 74
4-10 حاکمیت اراده در مورد قراردادهاي بین اتباع خارجه: 82
4-11 قانون حاکم بر وجود و اعتبار قرارداد 82
4-12 قراردادهاي داخلی 85
4-13 حاکمیت اراده در مورد قراردادهاي داوري هاي بین المللی 87

فصل اول

كليات پژوهش

مقدمه

بررسي قوانين جديد برخي كشورها و همچنين قواعد اسناد و سازمانهاي بين المللي مربوط، آشكار مي سازد كه آزادي و حاكميت اراده طرفين در بسياري از سيستمهاي حقوقي، يك قاعده غالب مي باشد. البته، هيچ سيستم حقوقي اين اصل را بدون قيد و شرط نپذيرفته است، و در كشورهاي مختلف محدوديت هاي يك اصل « حاكميت اراده » مختلفي بر آن وارد شده است . در حقيقت، امروزه اساسي است و به عنوان مبناي تعهدات قراردادي، با مقداري محدوديت، مناسبترين قاعده در بين همه قواعد ديگر مي باشد كه هم نفع طرفين قراردادهاي بين المللي را در بر دارد و هم نمي تواند لطمه اي به منافع دولتهاي مربوطه وارد آورد. باید گفت قانون حاکم بر قراردادهاي بین المللی، قانونی است که طرفین تعیین کرده اند (الماسی، 1383 ، ص 336 ). بنابراین قانون مقردادگاه ،قانون محل وقوع عقد و هیچ قانون دیگري نباید، علی رغم اراده طرفین، بر قرارداد تحمیل شود.ولی با وجود این گاهی چنین تصویر می شود که گویا مسأله قانون حاکم بر قرارداد نه یک اختیار طرفین که یک انتخاب قانونگذار است. یعنی قانونگذاران مختارند تا به هر نحو مصلحت می دانند از میان گزینه هاي موجود یکی را انتخاب کنند. برای مثال بعضی از سیستمها غیر منعطف و سخت هستند و مبناي قواعد قانونی خود را اصل حاکمیت دولتها می بینند و قواعدي نظیر قاعده قانون محل انعقاد یا محل اجراي قرارداد یا قاعده قانون کشور متبوع طرفین قرارداد را بر می گزینند و بعضی از سیستم هاي حقوقی انعطاف پذیرند و براي آزادي یا حاکمیت اراده طرفین قرارداد ارزش بیشتري قائل هستند (نیکبخت، 1384 ،ص8) گزینه ها هم معمولاً اینهاست: « قانون محل انعقاد قرارداد » ،« ،قانون دولت متبوع طرفی»،« قانون اقامتگاه مشترك طرفین» و «قانون محل اجراي تعهد» یا « قانون مورد تراضی طرفین » قانونگذار ما گزینه اول را در ماده 968 قانون مدنی انتخاب نموده است.

1-1 بیان مسئله

اصل حاكميت اراده كه پيدايش و رشدش مرهون تحولات صورت گرفته در حوزه قراردادها است، پس از تثبيت دراين حوزه و تبديل شدن به يك قاعده اصلي حل تعارض، به تدريج به ديگر حوزه هاي حقوق بين الملل خصوصي نيزتسري يافته است.
در حقوق مدنی ما اصل حاکمیت اراده، ریشه در فقه اسلامی داشـته و از آن قواعد برداشت‌ شده‌ است. قاعده مزبور چنین است: «العقود تابعة للقصود» (عقود تـابع مقاصد است). آنچه از ایـن قـاعده استنباط می‌شود، این است که مبنای عقود از امور قلبی است و اراده ظاهری اعتبار‌ خویش را از اراده باطنی دریافت می‌دارد. آنان که عهد را امری قلبی می‌دانند عقد را نیز از آن جا که عهد موکد است، از امور قـلبی دانسته‌اند؛ لیکن ایشان‌ نیاز‌ به کاشف خارجی را رد نمی‌نمایند(بجنوردی،116،1377).
در ماده 968 قانون مدنی آمده است:«تعهدات نـاشی از عـقود تـابع قانون محل وقوع عقد اسـت مـگر ایـنکه متعاقدین اتباع‌ خارجه‌ بوده‌ و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار‌ داده باشند».
نگاهی اجمالی به این ماده، خود یادآور تفکر منبعث از مکتب ایـتالیایی اسـت کـه بر آن اساس‌ و در‌ مورد قراردادهای تجاری قائل به حـکومت قـانون محل انعقاد قرارداد بوده‌ و در زمینه سایر قراردادها نیز به‌رغم تغییر قانون مدنی و حداقل تا زمان الحاق به کنوانسیون‌ رم،‌ ضـمن‌ بـه رسمیت شناختن اصل حاکمیت اراده، سعی در تدوین اماراتی نموده کـه‌ براساس‌ آن‌ قانون حاکم بر قرارداد تعیین گردد. قانون مدنی ایتالیا، در این زمینه قائل به صلاحیت‌ قانون‌ محل‌ انـعقاد قـرارداد گـردیده، مگر در صورتی که طرفین عقد تبعه یک کشور باشند که‌ در‌ ایـن صـورت صلاحیت قانون ملی مشترک را برگزیده است. این طرز تفکر در رویه‌ قضایی‌ فرانسه‌ تاثیر داشته و دادگاه‌های فرانسه و نـیز بـخشی از دکـترین، به صراحت این دو فرض‌ را،‌ حداقل در برهه زمانی که مصادف با تدوین قـانون مـدنی ایـران بوده، مورد‌ استناد‌ قرار‌ داده‌اند.
همچنین از آنجایی که در کتب فقهی هرگز، به دلیل ماهیت یک جـانبه قـواعد مـذهبی،‌ فرض‌ تعارض قوانین جایگاه ویژه‌ای نداشته و نهایت اینکه محدود به قاعده «الزام» می‌گردد که‌ طبق‌ آن خـارجی(غیر شیعه) مکلف به حکم قانون ملی خود است در صورتی که اجرای این حکم مـستلزم‌ اضـرار‌ بـه‌ وی باشد، مقنن ایرانی نمی‌توانسته، صرف نظر از مانعیت نظم عمومی بین‌المللی‌ بر‌ اجرای اصل الزام، بـه منابع فقهی مراجعه نماید و حکم تعارض قوانین را در آن‌ بجوید. دیگر آنکه‌ اگر‌ در فقه در خصوص تعارض عـرف‌های مـحلی احـکامی گذرا وجود دارد، از‌ آن‌ هرگز به عنوان منبع مستقل نام نبرده‌ و بر‌ آن تحلیل ارائه نشده است.
بنابراین می‌توان بـر‌ ایـن‌ باور بود که مقنن ایرانی دو اماره تابعیت مشترک و محل انعقاد قرارداد‌ را‌ کـه خـود مـنبعث از منطق‌ ساده‌ قضایی در‌ روابط‌ قراردادی‌ است و در حقوق فرانسه نیز‌ مطرح‌ شده، به عنوان قواعد حـل تـعارض در قـراردادها، برگزیده است. اما، این سوال‌ مطرح‌ است که آیا مقنن ایرانی فقط‌ در مـقام بـیان دو‌ اماره‌ ساده بوده که مبتنی بر‌ منطق‌ زمان خود است و در نتیجه مانع حاکمیت اراده نمی‌باشد و یا ایـنکه‌ در‌ مـقام بیان قواعد آمره‌ای است‌ که‌ مانع‌ اجرای اصل حاکمیت‌ اراده‌ می‌گردد و بـا مـصالح‌ ملی‌ همواره سازگار بوده و در راستای سایر اصـول و قـواعد حـقوقی آمره است. مطالعه نظریه‌ علمای حقوق در ایران نـشان مـی‌دهد که‌ دو‌ جریان عمده‌ که‌ هر‌ کدام هوادارانی به نام‌ داشته قائل به«امری»بودن و«اخـتیاری»بودن مـاده 968 قانون مدنی می‌باشند.اساتیدی که در حـقوق مـدنی ایران صـاحب‌ نـام‌ مـی‌باشند در گروه اول و حقوقدانان‌ متخصص‌ در‌ حقوق‌ تجارت‌ بـین‌الملل و حـقوق‌ بین‌الملل‌ خصوصی در گروه دوم جای دارند، که در مباحث آتی آنها را به تفصیل مورد بررسی قرار می دهیم.

1-2-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

اصل حاکمیت اراده از رايج ترين و مهمترين اعمال حقوقي مي باشد و از اينرو، قسمی از قوانين نظام هاي مختلف حقوقي را بخود اختصاص داده است. اين گوناگوني نظام ها خود منجر به وضع مقررات متفاوتي شده است كه در نبود مقررات متحدالشكل بعضا مشكلاتي را براي طرفين قرارداد در عرصه حقوق بين الملل به بار مي آورد. نشان دادن این نکته ضرریست که با تعیین قانون حاکم بر قرارداد،گزینه اي از میان گزینه هاي گوناگون –یعنی قانون محل انعقاد، قانون محل اجرا و قوانین دیگر – نیست بلکه تنها یک قانون-یعنی قانون حاکمیت اراده– است که باید بر قراردادهاي بین المللی خصوصی حکومت نماید گسترش روابط بین المللی و روابط مرتبط با آن که موجب گسترش جنبه¬های دیگر اقتصادی و تجاری می¬شود لازم است برخی از ضوابط و قوانین در بین کشورها روشن و شفاف باشد یا در خصوص گسترش این روابط حقوقی قوانین بین کشورها به قواعدی یکسان نزدیک شود تا از هر گونه ضرر و زیان در قراردادها در بین کشورها جلوگیری شود. بدیهی است این امر میسر نمی شود مگر با تدوین و بازنگری قوانین در این خصوص بنابراین لازم است تحقیقات و مطالعات حقوقی گسترده ای انجام گیرد تا موانع را کاهش داده در جهت حفظ منافع کشورها گام برداشته شود .برای مثال در قانون مدنی ایران ماده968 دو اماره ساده محل وقوع عقد و تابعیت خارجی یکی از متعاقدین بیان شده است که اینگونه به نظر می رسد که طرفین مجار به انتخاب قانون حاکم بر قرار داد هستندو یا اینکه این ماده در مقام قاعده آمره ای است که قائل به حکومت قهری قانون محل وقوع عقد می گردد وحق انتخاب قانون حاکم را مختص به خارجیان می داند بنابراین در این پژوهش تلاش برای بررسی فقدان رویه قضایی و بیان ارائه تفسیر اصول گرایانه از ماده 968 و ضرورت اصلاح آن انجام شده است و مورد تأکید است که این مهم خود از اهمیت ویژه ای در حقوق بین الملل خصوصی ایران برخوردار است .

1-3 هدف تحقیق

1-1-3 هدف کلی

شناسایی و یا انکار اصل حاکمیت اراده درحقوق بین الملل خصوصی ایران.
تنوع موضوعات قراردادي و گسترة وسیع آن، باعث شده که حقوق حاکم برآن، در حقوق بین الملل خصوصی، همواره در مرکز توجه و بحثها باشد. درحقوق ایران، مادة968 قانون مدنی، مورد بررسیهاي متعدد بوده است. این بررسیها به طور عمده، بر رویکرد انتقادي و دوران بحث بین امري یا تکمیلی بودن آن، مبتنی بوده است. لذا هدف اصلی ما بررسی دقیق این ماده است که نشان میدهد با توجه به ماده10 قانون مدنی، بحث امري یا تکمیلی و تفسیري بودن ماده مذکور، فاقد آثار عملی است و حتی با فرض امري بودن، متعاقدین ایرانی و یا ایرانی و خارجی حق انتخاب حقوق حاکم برقرارداد را دارند؛ زیرا از اصول مسلم حقوقی در حقوق بین الملل خصوصی است. زیرا در این خصوص آنچنان که شایسته و بایسته است بررسی کافی صورت نگرفته، و قانون مدنی نیز با صراحت به این موضوع پاسخ نداده است.

2-1-3 اهداف فرعي

بررسی این نکته که با توجه به سکوت قانون گذار، اصل حاکمیت اراده در روابط غیرقراردادی بر چه پایه ای استوار است.

4-1 هدف های کاربردی

اين تحقيق مي تواند مورداستفاده مراكزتخصصي كه درزمينه هاي بين رشته اي خصوصاً بين حوزه هاي علميه و دانشگاه ها فعاليت دارند مانند دفتر پژوهش و همكاري حوزه و دانشگاه، نهاد نمايندگي و سایر مراکز تحقیقاتی حوزه هاي علميه و دانشگاه ها قرار گيرد. همچنین برای عموم دانشجويان و عموم افرادی و علاقه مندان به فراگیری مباحث موضوع شناسایی و یا انکار اصل حاکمیت اراده در حقوق بین الملل خصوصی ایران در شیوه های دادرسی و دعاوی احقاق حق و صدور رای دادگاه نیز میتواند مفید و قابل استفاده است.

5-1 سوالات تحقیق

1-5-1 سوال اصلی

پذیرش اصل حاکمیت اراده که در نظام های پیشرفته حقوقی دنیا مقبول است، در فقه اسلامی ما چگونه است؟

2-5-1 سوال فرعی

پذیرش اصل حاکمیت اراده که در نظام های پیشرفته حقوقی دنیا مقبول است، در فقه اسلامی ما چگونه است؟

6-1 فرضیه ها

فرضیه اول(در پاسخ به سوال اول):
در حقوق مدنی ما اصل حاکمیت اراده، ریشه در فقه اسلامی داشـته و از آن قواعد برداشت‌ شده‌ است. قاعده مزبور چنین است: «العقود تابعة للقصود» (عقود تـابع مقاصد است).
فرضیه دوم(در پاسخ به سوال دوم):
مقنن ایرانی دو اماره تابعیت مشترک و محل انعقاد قرارداد‌ را‌ کـه خـود مـنبعث از منطق‌ ساده‌ قضایی در‌ روابط‌ قراردادی‌ است و در حقوق فرانسه نیز‌ مطرح‌ شده، به عنوان قواعد حـل تـعارض در قـراردادها، برگزیده است.

7-1 بهره وران

بررسی موضوع شناسایی و یا انکار اصل حاکمیت اراده در حقوق بین الملل خصوصی ایران در شیوه های دادرسی و دعاوی احقاق حق و صدور رای دادگاه نیز میتواند موثر باشد . همچنین میتواند در دانشگاه ها و مراجع علمی مورد استفاده قرار گیرد .

نقد و بررسی ها

هیچ دیدگاهی برای این محصول نوشته نشده است .

اولین کسی باشید که دیدگاهی می نویسد “شناسایی و یا انکار اصل حاکمیت اراده درحقوق بین الملل خصوصی ایران”

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

+ 75 = 77